Un SMS puede demostrar que el imputado está obstaculizando el proceso PENAL????

“Hace una semanas aproximadamente, escuche en un par de canales nacionales; a un colega abogado sosteniendo que a los testigos del hecho que se investiga, el imputado envió mensajes de texto intimidatorios y, que solicitaría en la audiencia de aplicación de medidas cautelares la detención preventiva del mismo,  por considerar que concurre el peligro de obstaculización”.

Es con referencia a esta afirmación, que escribo el presente artículo, señalando que:

Independientemente que el registro de la línea telefónica por la cual se envió el SMS tendría que estar a nombre del imputado en contra de quien se denuncia “peligro de obstaculización”;  un SMS forma parte de un servicio de telecomunicación, con un usuario determinado. Sin embargo de aquello, en una audiencia de consideración de aplicación de medidas cautelares (Específicamente frente a una solicitud de detención preventiva); tal como señala el art. 233 num. 2 del Código de Procedimiento Penal, con relación al art. 235 del mismo cuerpo procesal (Concretamente el numeral 2, -para fines de ejemplo-), se debe demostrar que el imputado influirá negativamente sobre los participes, testigos o peritos a objeto de que informen falsamente o se comporten de manera reticente.

En ese contexto, el abogado de la víctima, atribuye al SMS como aquella influencia negativa sobre participes, testigos o peritos tendiente a que informen falsamente o se comporten de manera reticente; empero ¿cómo fundamentar de manera jurídica que es el imputado quien envió el SMS?; personalmente sostengo el siguiente fundamento jurídico:

Un SMS, fue enviado del numero registrado a nombre del imputado (Acompañar flujo de llamadas de la empresa correspondiente y a nombre de quien se encuentra registrada la línea) al testigo, al co imputado o al perito; cuyo texto en su tenor integro acredita que el imputado pretende influir negativamente en contra de quien se envió el SMS. Sin embargo, el imputado y su defensa pueden aducir que el SMS no puede ser atribuible a su persona, a cuyo efecto como abogado de la víctima, se deberá invocar lo contenido en el art. 55 numeral 2 de la Ley Nº 164 (Artículo 55. (OBLIGACIONES DE LAS USUARIAS Y USUARIOS). Son obligaciones de las usuarias y usuarios (…) numeral 2.- Responder por la utilización de los servicios por parte de todas las personas que tienen acceso al mismo, en sus instalaciones o que hacen uso del servicio bajo su supervisión o control.), con interpretación del art. 6 parágrafo II, numeral 40 del mismo cuerpo legal (Artículo 6. (DEFINICIONES). (…) II. Respecto a telecomunicaciones y tecnologías de información y comunicación: (…) numeral 40.- Usuaria o usuario. Es la persona natural o jurídica que utiliza los servicios de telecomunicaciones y tecnologías de información y comunicación, como destinatario final. Para efectos de esta Ley, se considera a los socios de las cooperativas de telecomunicaciones como usuarias o usuarios); señalando que no tiene asidero legal alguno que el imputado se ampare en el argumento que “a él no se lo vio, enviar el SMS y que posiblemente otra persona haya usado su teléfono móvil”.  

Con lo cual considero que es posible el uso de un SMS (Obviamente NO como único elemento) para respaldar la concurrencia del peligro de obstaculización.

-Es evidente que existen posibles aristas que tiendan a desvirtuar al SMS como elemento de convicción fiable; empero ese tema merece ser abordado en otro artículo referente a la obtención forense de evidencia digital; el presente artículo aborda el tema desde una perspectiva jurídica-.

Por otra parte, como dato relevante el Tribunal Constitucional de Bolivia hoy llamado Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia, quien es guardia de la Constitución Política del Estado, velando que se respete el debido proceso entre otros temas de relevancia constitucional, en dos sentencias constitucionales ha pasado por alto, la validez de la notificación a una autoridad demandada, mediante mensaje de texto vía celular; que si bien el supuesto factico del envió de mensaje de texto a un celular con fin de notificar la convocatoria a una audiencia de Acción de defensa Constitucional, no forma parte de la ratio desidenti o razón de la decisión; ese extremo fue aceptado tácitamente como valido y sin controversia alguna –pues conocemos que una notificación no cumple una formalidad en sí, sino busca un fin -.

Finalmente quiero dejar establecido que por mandato de la disposición transitoria SEPTIMA de la Ley de Telecomunicaciones (Séptima. La presente Ley entrará en vigencia en la fecha de su publicación, con aplicación progresiva conforme a la aprobación de sus reglamentos específicos; en tanto se aprueben éstos, se aplicarán los reglamentos vigentes de telecomunicaciones y postal en todo lo que no contravenga a esta Ley) es viable usar el argumento de un SMS con elemento de convicción que demuestra la concurrencia del art. 235 numeral 2 del Código de Procedimiento Penal.

Autor: Ronald R. Orozco Rosales

Validez jurídica que tienen los documentos o memoriales enviados por fax desde una ciudad diferente a la del despacho judicial de destino

CONSULTA

Saludos. Quisiera saber la validez jurídica que tienen los documentos o memoriales enviados por fax desde una ciudad diferente a la del despacho judicial de destino:

En consideración al Acuerdo PSAA06 3334 del 2 Marzo del 2006 del Consejo Superior de la Judicatura, el cual en su artículo primero, literal “I”, no considera al fax como mensaje de datos. Solicito se considere el Acuerdo en concordancia con los artículos 107 y 84 del C.P.C. toda vez, que el Acuerdo regula lo concerniente a los mensajes de datos pero excluye literalmente al fax por no reunir los requisitos. Entonces qué valor tendría un recurso presentado por fax aunque se autentique en el lugar de origen pero se envíe vía fax. Hay que destacar que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia asimilaba al fax a un mensaje de datos lo que hoy en día pierde valor por el acuerdo mencionado.

Gracias,

Julian Ortega

Barranquilla

CONCEPTO DE LA ACADEMIA

Señor Doctor

Marco Gerardo Monroy Cabra

Presidente

Academia Colombiana de Jurisprudencia

Ciudad.-

Att. Dr. Héctor Quiroga Cubillos. Secretario General

Apreciados Señores Académicos:

En atención al encargo que se me hizo de preparar el proyecto de respuesta que la Academia debe dar a la consulta que por correo electrónico fue elevada por el señor Julián Ortega, procedo a someter a su elevado criterio el texto que a continuación se consigna:

Consideraciones de la Academia:

En orden a dar claridad a la discrepancia que advierte el consultante, y en apoyo de la respuesta que se propone, es menester considerar:

1.Lo primero que debe señalarse es que objetivamente dentro de la composición de los procesos se distinguen claramente: los actos de postulación, que en tal carácter corresponden a las partes (demanda, contestación, recursos y peticiones en general); los actos de decisión, que serán de gobierno, o, bien, de composición procesal, que competen al Juez (autos de trámite, interlocutorios y sentencia); y, los actos de comunicación procesal , valga decir las notificaciones para enterar a las partes o a terceros del contenido de las determinaciones del Juez.

2. El Consejo Superior de la Judicatura expidió el Acuerdo PSAA06 – 3334 DE 2006 con el propósito de reglamentar la utilización de medios electrónicos e informáticos en la administración de justicia, a que alude el interesado en la consulta; allí, de manera expresa se advirtió en su ARTÍCULO SEGUNDO que: “AMBITO DE APLICACIÓN. El presente Acuerdo se aplicará en lo pertinente, a los procedimientos civil, contencioso administrativo, laboral, penal y disciplinario, respecto de los actos de comunicación procesal, susceptibles de realizarse a través de mensajes de datos y método de firma electrónica, así como en lo relacionado con los documentos contenidos en medios electrónicos y su presentación, en los términos de los respectivos códigos de procedimiento.” (resaltado fuera de texto)

3. Dada la claridad del Acuerdo, no se advierte el conflicto a que se hace mención en la consulta pues, se reitera, solo se refiere de manera específica a los actos de comunicación procesal que han de surtirse dentro de los procesos civil, laboral, contencioso administrativos, penales y disciplinarios, que no a los actos de postulación a los que aquella se refiere. No obstante, la Academia se ocupará de este otro aspecto en los apartes siguientes.

4. Por lo que atañe al envío de documentos que hacen las partes a través del fax, y que deban incorporarse a la actuación como materialización de sus actos de postulación, es del caso señalar que ello es perfectamente posible, y que en su caso, se tendrán por presentados al recibo de los mismos por la oficina de destino, en los precisos términos que la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha señalado; en efecto, la sala Laboral de esa alta Corporación en providencia de Diciembre 3 de 1999, radicado 13015, advirtió haciendo referencia a lo establecido por la Ley 527 de 1999 que: “En los términos del artículo 2º de la precitada Ley, constituye “mensaje de datos”, la información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares,como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el telegrama, el telex o el telefax”.

5. De acuerdo con el ordenamiento normativo, específicamente el artículo 5° de la citada Ley, no puede negarse el valor probatorio de aquellos documentos “Mensaje de datos” que, como el facsímil del original, se hayan recibido y que obren al expediente; así dijo la Corte: “Así mismo, de acuerdo con los claros términos del artículo 5 ibídem está prohibido negar “efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a todo tipo de información por la sola razón de que esté en forma de mensaje de datos”.

6. En otro aparte se reseña cómo, con anterioridad a la expedición de la Ley 527 de 1999, ya existían pronunciamientos judiciales que contemplaron la inobjetable utilización de los medios que la tecnología ofrecía en punto preciso de las comunicaciones y , desde luego, su utilización en la gestión judicial; en efecto, la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante sentencia del 23 de octubre de 1990, dio validez como documento público auténtico al Decreto 1766 de 1987, expedido por el Presidente de la República cuando se encontraba fuera del país y transmitido vía fax; igualmente, por medio de providencia del 26 de julio de 1993, la Sección Segunda del mismo organismo admitió un recurso de apelación interpuesto vía fax (expediente 8306).

7. Para abundar en razones, el artículo 11 de dicho ordenamiento señaló los criterios de valoración probatoria de los documentos obtenidos de los mensajes de datos: “Criterio para valorar probatoriamente un mensaje de datos. Al valorar la fuerza probatoria de un mensaje de datos se habrá de tener presente la confiabilidad de la forma en que se haya generado, archivado o comunicado el mensaje, la confiabilidad de la forma en que se haya conservado la integridad de la información, la forma en la que se identifique a su iniciador y cualquier otro factor pertinente ( artículo 11 )”.

8. En conclusión, el Acuerdo expedido por el Consejo Superior de la Judicatura solo tiene carácter reglamentario y aplicable, como se dijo, únicamente a los actos de comunicación procesal, todo ello dentro del marco establecido por la Ley 527 de 1999; tal Acuerdo no hizo, como no podía hacerlo, derogación alguna respecto de los actos de postulación a través de documentos que constituyen mensaje de datos destinados a obrar en la actuación judicial.

En los anteriores términos dejo cumplido el deber estatutario y queda al elevado criterio de los señores académicos para su consideración.

Cordialmente,

LUIS AUGUSTO CANGREJO COBOS

RESOLUCIÓN

Resolución No 0XX de 20XX (Fecha).

Por la cual se aprueba la ponencia con autoridad de la Academia.

De acuerdo a Resolución este concepto no puede ser usado en ningún caso concreto ni en procesos judiciales ni extrajudiciales.